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法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:保险行业协会,相较于其他行业协会,具有一定的特殊性:保险产品具有高度同质性、协会具有更大的中介性。保险行业协会本应在保险市场中发挥着自律、协调、指导作用,但是近年来,反垄断执法机构认为保险行业协会固定费率行为构成垄断,排除、限制了保险市场的竞争,违反了《反垄断法》相关规定,是一种违法行为,保险行业协会屡屡遭受处罚。通过对被处罚的案例进行梳理分析,笔者发现保险行业协会固定费率行为主要形式是组织保险公司签订保险《自律公约》。判定一项行为是否违反《反垄断法》,通常依据本身违法原则和合理原则,目前学界对于保险行业协会固定费率行为,普遍认为固定保险费率属于固定价格的行为,限制保险公司就保险费率展开自由竞争,降低保险公司的效率,属于明显排除、限制竞争行为,并且损害了消费了利益,因此无需考虑保险行业协会固定保险费率的目的、后果,应当直接适用本身违法原则进行认定。本文认为固定费率行为并不必然适用本身违法原则,由于本身违法原则与合理原则的范围并非一成不变,并且在适用本身违法原则时存在一定困难,因此,应当根据合理原则考察保险行业协会固定险费率的目的、对竞争的影响以及对消费者的影响。
  通过对以往案例的总结,笔者提炼出本文的研究点主要就在探讨保险行业固定费率行为的合法性问题。对于保险行业的这一行为,学界看法不一,虽然主流观点认为其违反了《反垄断法》的规定,实践中也无一例外对其进行处罚,但是仍有众多的经济学人士、保险人士认为保险行业协会的行为并没有违反《反垄断法》规定,保险行业协会的行为是一种合法行为。毫无疑问,这一问题的解决既有助于消除各界对此的疑问,也能够借此规范保险行业协会的行为,促进保险行业的良性发展,既有理论意义,也有实践意义。
  本文从保险行业协会固定费率案例入手,通过案例分析法,分析目前保险行业固定费率行为的主要类型及形式;通过比较研究法,阐述美国以及欧盟对于该行为的合法性界定;再通过对比分析法,对比学界、实务界认为保险行业协会固定费率行为违反《反垄断法》的原因,重点阐述笔者认为保险行业协会固定费率行为合法的理由;最后提出现行制度并没有明确保险行业协会固定费率行为合法性,因此需要从制度上予以明确,同时,由于保险行业协会关乎国计民生,对保险行业协会固定费率行为需要予以规范,保险行业协会应按照一定的程序厘定纯风险费率。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:村规民约古已有之,从古代的“乡约”到现代法治建设下的的村民自治章程,其都在基层社会治理中发挥着非常重要的作用。谢晖教授在他的《民间法之于法治作用的三个向度》一文中提到,国家具有“议事、行政、审判”三个机能,用以创造交往秩序的规则,无论是国家法,还是民间规范,都应在此三个方向上供法治秩序的建立和维护,而作为民间法典型代表的村规民约,在立法上自发的为农村村民主体立法,为国家正式制度的建立提供有益的借鉴、甚至直接予以国家正式的规范资源;在行政上把那些没被法律明令认可,在实践中却行之有效的规则规范运用到解决行政活动中去;在作为法律“最后守护者”的司法上,以村规民约为一定基础的立法,取之于民,用之于民。为充分发挥村规民约的作用,实现村规民约与国家法的共同发展,推进法治建设进程,因此本文提出在现代法治建设的背景下对村规民约进行研究分析。
  本文运用分析和综合等学习方式,参阅了大量参考文献和研究数据,通过整理和分析,从法理学的角度形成了对村规民约的系统理解,下面用五个部分具体描述。
  第一部分是绪论,介绍了论文的选题背景和选题价值,由党的会议关于依法治国的的发展历程引出本题的法治建设背景,通过对比传统民间法的研究重点,以此介绍本文的创新之处。
  第二部分对村规民约基本内容的概述,介绍了村规民约的历史变迁、传统村规民约的含义以及现代法治建设背景下村规民约新的含义和新的发展。
  第三部分是对村规民约的功能分析。首先是弥补国家立法的功能,这也是国家法在农村特殊环境下无法面面俱到而出现村规民约的原因;再者是村规民约的实施促进了国家法律的实施,体现了村规民约存在的合理性;此外,村规民约不仅对外作用巨大,其对自身农村社会建设管理也起很大推进作用;村规民约作为国家法与农村社会的桥梁,其传承了农村社会的优良传统以契合国家法的实施。
  第四部分介绍当前村规民约存在的主要问题以及对出现这一系列问题的原因进行分析。
  第五部分对当前村规民约出现的问题提出一些自己的建议以及在法治建设背景下对村规民约进行体系重构的分析。
  希望通过本文对村规民约的分析研究,在传统研究的基础上进一步理解村规民约与国家法律的相互关系,从而科学建设村规民约,完善社会主义法治建设,使传统民间法与现代法治精神和谐统一、基层自治与与国家管理相辅相成,切实村规民约在社会主义法治建设中发挥重要作用,为全面推进依法治国提供有益的借鉴。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:文章分五个部分对网络帮助行为的刑法规制进行研究。对网络帮助行为是否进行规制的争议的部分原因在于对网络帮助行为的理解存在偏差,所以要对网络帮助行为的性质进行界定。论证网络帮助行为是否属于网络传播行为,则需先分析网络传播行为的内涵。只有以法律意义上的“以有线或无线方式向公众提供作品或制品”所为的行为为划分标准,将网络环境下的直接提供作品的行为与间接服务于提供作品的行为共同纳入到网络传播行为的中,才能够真正地覆盖各种传播行为,从而使网络传播行为的概念更加准确。1而由此可以看出间接服务于提供商品的行为即网络帮助行为是一种网络传播行为。另外,网络帮助行为的种类多样。因此,只有从刑事法律领域正确理解网络传播行为,才能理清网络帮助行为与网络传播行为之间的关系,才能更好地分析网络帮助行为的内涵而对其进行刑法规制。
  而另一方面网络技术的发展也催生了相关法律,不管在我国还是其他国家,规制网络帮助行为的法律早已存在,而且两个相关的国际条约也得到了大多数国家的认可。网络技术发达的西方国家,其网络犯罪的立法也相对较完善,其中的代表国家就是美国和英国。而我国在2001年修订《著作权法》时,才增加了“信息网络传播”一词,对于网络帮助行为的法律规定更是滞后,这些都是由于我国网络信息技术起步较晚。但网络帮助行为适用刑法规制也面对一系列的问题不管是现实问题还是学说障碍。
  从法律层面与理论层面对网络帮助行为的刑法规制的依据展开讨论。刑法修正案九的规定涉及到了网络帮助行为的责任与网络服务提供者的责任,责任规定更加明确。对网络帮助行为的性质认定突破了帮助行为的传统理论。学理上,于志刚教授指出在犯罪全面网络化的背景下,网络犯罪帮助行为在社会危害性和行为的独立性上都呈现出全新特性,给传统犯罪帮助行为的刑法评价体系和制裁体系带来了全面的挑战。
  在网络环境独有的利益格局下,更需要掌握刑法规制的力度。网络空间不同于一般的社会空间,其本身具有巨大的开放性,倘若法律过于规制网络中的各种行为,这只会阻碍网络技术的创新和进步。因此,网络帮助行为的规制必须依附于利益的平衡。一方面要对网络帮助行为进行规制,另一方面也不能影响网络新技术的正常发展。所以要保持刑法的谦抑性。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:2016年《反家庭暴力法》正式实施,以其“国家禁止任何形式的家庭暴力”的鲜明态度,宣告了国家对家庭暴力的否定和谴责,明确了家庭暴力不是个人私事而是社会公害,充分体现了国家尊重和保障人权的宪法精神。虽然《反家庭暴力法》解决了家庭暴力案件多部门交叉管理、法条适用分散的问题,但并没有充分考虑家庭暴力事实的特殊性,对有关家庭暴力事实认定涉及的证据收集、证据采信、证明责任、证明标准等方面的问题进行必要的完善和修正,以充分体现《反家庭暴力法》关怀弱者、保障人权的特点,实现司法公正。本文通过分析家庭暴力的构成要件事实以及特殊性,分析了目前家暴事实认定存在的问题,并提出了相应的完善措施。除引言和结语外,主体论述包括以下四个部分:
  第一部分,对我国的反家庭暴力的立法进行梳理,分析了我国的全国性反家庭暴力和地方性反家庭暴力的立法现状;
  第二部分,就家庭暴力构成要件事实和特殊性进行分析和阐述,构成要件事实即认定家庭暴力事实应具备的条件,包括家庭暴力行为的违法行为事实、损害后果事实、因果关系事实、主观过错事实;家庭暴力事实的特殊性则主要表现为家庭暴力实施主体的特定性、家庭暴力发生的隐蔽性、家庭暴力的违法性与控制性、家庭暴力的长期性与反复性、以及家庭暴力的形式多样性与后果多重性;
  第三部分,分析目前家庭暴力事实认定上存在的证据问题,如家庭暴力证据收集困难,固定证据机制不够成熟,法院职权调查规定不足,证据采信标准过于僵硬,证明责任分配不当,证明标准过高等;
  第四部分,针对文章第二部分阐述的证据问题提出相应的完善措施。一完善证据收集机制;二强化法院职权调查;三是完善证据采信机制,帮助法官全面的了解案情;四是完善证明责任的分配,采取实行有限度的举证责任倒置,以事实发生的盖然性高低分配举证责任;五是完善家庭暴力事实认定的证明标准,适用“盖然性优势原则”和表见证明原则以及降低对认定家庭暴力事实关键证据的合法性的要求。
经济法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:转基因生物技术的产生和发展,为人类战胜饥饿和疾病提供了帮助,同时也带来了一定的风险和冲击。转基因生物可能导致一些安全问题,从法律角度看,主要包含以下两方面的内容:一是对生态和健康风险的防范;二是一旦导致损害,法律是否加以救济,以及提供怎样的制度加以救济。因此,加强转基因生物安全法律制度的建设有着十分重要的理论意义和立法参考价值。
  全文共分四个部分,脉络体系如下:
  第一部分:导论。以StarLink玉米事件和Pusztai事件为例提出转基因生物安全问题,分析了选题背景及研究意义,对国内外研究现状作了梳理及归纳分析,国内学者分为三种流派:“宣言性法律派”、“全过程规制派”、“禁止研发派”;国外主要有技术发展优先论、环境保护优先论、可持续发展论。
  第二部分:对我国转基因生物安全立法现状及存在问题作了剖析,存在四个方面的问题:缺少法律层次的综合性法典、缺乏高效统一的转基因生物安全监管机制、缺乏应急处理机制和损害赔偿的相应立法、缺乏转基因生物安全信息共享机制及公众参与权的相应立法。
  第三部分:对美国、欧盟及国际上关于转基因生物安全法制经验作了总结归纳,得出了五点启示:一是重视以风险分析为基础的管理制度;二是制定技术指南和指导性文件之重要性;三是应依法保障转基因生物安全;四是转基因生物安全监督检查制度化;五是舆论宣传是实施转基因生物安全监管的重要途径。
  第四部分:在全面分析我国转基因生物安全立法现状的基础上,借鉴国外相关法律规制经验,提出健全我国转基因生物安全法律体系之构想:制定《转基因生物安全法》、加强转基因生物安全监管机制建设、加强信息共享机制和保障公众参与权立法、加强转基因生物安全法的恢复补救性制度。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:隐私权是维护个性自由和人格尊严的重要条件,是维护人格独立的必要前提。随着国家公权力的不断扩张,政府权力向公民个人生活的不断渗透,法律应当尽可能平衡冲突各方主体的利益诉求,合理划定公民个人权利行使与公权力介入间的界限,法律父爱主义的理论架构为这一冲突的解决提供了可能。
  本文以林文川案为切入,通过分析案例争议焦点中涉及的指纹利益属性和法律父爱主义采集正当性问题,提出当前公民隐私权保护方面所面临的困境,并以法律父爱主义为分析工具,对完善公民隐私权保护机制提出了完善建议。
  本文共四个部分:
  第一部分,林文川案及争议焦点。该部分对“林文川案”进行了介绍,归纳总结了案件争议焦点,对指纹利益的实质属性及“家长式”采集指纹行为的正当性进行了分析。
  第二部分,案件的法律问题分析。通过对案件实质内容的分析,引出了隐私权基本界定和父爱主义的实质内涵,论证了法律父爱主义对隐私权的干预的价值和限度。
  第三部分,我国公民隐私权保护困境。该部分从我国当前隐私权立法缺位、公权力行使越界以及救济保障方面缺失三个角度,全面分析了隐私权保护存在的问题,为下文法律父爱主义的及时介入和解决预留了空间。
  第四部分,法律父爱主义下的公民隐私权保护机制。该部分是对第三部分存在问题提出的具体完善。首先,就立法方面,提出了宪法规范保护以及其他相关法律规范方面的保护机制;其次,从弱化行政干预的角度,对行政权的干预限度进行了阐述,并对隐私权行使路径的拓宽进行了构建;最后,从宪法救济和行政救济两方面对隐私权的救济进行了探析。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:随着消费活动中侵权事件的不断出现以及群体化的特征,如何保障不特定消费者的合法权益已经成为当前立法所面临的重要问题。在此背景下,消费民事公益诉讼制度应运而生。从2012年新《民事诉讼法》中首次引入消费民事公益诉讼制度,再到2016年5月《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的出台,关于消费民事公益诉讼的立法正逐步完善。但是目前关于消费民事公益诉讼的规定依旧存在种种不足,例如起诉主体范围不清、诉讼请求的规定较窄、诉前程序以及相关激励机制与监督管理制度不够完善等,这些问题的存在均会影响到公益诉讼功效的充分发挥,而如何解决当前消费民事公益诉讼的问题就成为该制度进一步完善的关键。笔者通过对我国消费民事公益诉讼情况的梳理,分析当前消费民事公益诉讼存在的问题,并在借鉴域外国家成功经验的基础上,提出对于该制度的具体完善措施。本文主要从以下四个部分具体论述:
  第一部分,明晰消费民事公益诉讼的意义。该部分在对消费民事公益诉讼的基本概念进行简单介绍后,具体分析当前我国建立消费民事公益诉讼制度的意义所在。
  第二部分,对消费民事公益诉讼的历史沿革及现状进行剖析。对比分析《解释》出台前后关于消费民事公益诉讼的不同规定,从历史维度探讨当前消费民事公益诉讼的亮点,并结合当前消费民事公益诉讼的实施状况分析我国消费民事公益诉讼所面临的问题,探讨今后该制度的完善方向。
  第三部分,借鉴域外的消费民事公益诉讼制度经验。通过探讨消费民事公益诉讼在不同诉讼类型中的不同规定,从比较法的视角分析总结当前不同消费公益诉讼类型对构建我国消费民事公益诉讼的借鉴价值。
  第四部分,探讨对消费民事公益诉讼的制度完善。通过对前文的总结分析,主要从完善消费民事公益诉讼的原告种类、损害赔偿之诉的适当引入、增设诉前程序、明确判决效力的规定以及建立诉讼保障制度这五个方面提出相关的措施,以希望能进一步完善我国消费民事公益诉讼制度。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:近年来,有别于以往大多数强奸案件“陌生人+暴力”的犯罪模式,“熟人+非暴力”模式的非典型强奸案件所占的比例逐渐加大。非典型强奸案件的当事双方多为关系较为熟悉的朋友、同事等,案发地点多处于比较独立和私密的空间,行为人几乎没有强迫行为或者强迫的力度不大,被害人没有反抗行为或者反抗轻微、痕迹不明显,犯罪嫌疑人也常辩称性行为系被害人自愿发生,且被害人在案件调查和审理阶段的陈述常常出现反复的情况,这些新的案件情况的出现,使得非典型强奸案件的证据认定成为我国司法实践中证据审查的难题。因此,我们需要对非典型强奸案的证据审查模式予以进一步思考,这对案件事实的查明具有十分积极的意义。
  本文分为三个部分:
  第一部分着重分析目前我国司法实践中非典型强奸案件证据审查模式的不足,具体而言有以下几点,一是“相互印证”证明模式在实践适用中的不足;二是“经验法则”在实践适用中的不足;三是传闻证据大量进入庭审。同时,在非典型强奸案中,由于其特殊性,当事双方的先前陈述具有多变性,这无疑加大了证据审查的难度。
  第二部分通过一个具体的案例,在对非典型强奸案中证据的证据资格和证据证明力进行考察的基础之上,分析非典型强奸案中的证据认定问题。在刑事诉讼活动过程中,审查与认定证据是查明案件事实的基础和前提。因此分析非典型强奸案件中证据的“证据资格”与“证据证明力”,进而规范司法工作人员在非典型强奸案件证据审查过程中对证据采信的认识极为重要。
  第三部分是对我国非典型强奸案证据审查模式的进一步思考,针对我国目前非典型强奸案件证据审查模式存在的不足,提出相关改进措施。本文认为非典型强奸案的证据审查模式应以直接言词原则与对质的运用为主,辅以相关配套制度的完善。但是,由于先前陈述在非典型强奸案中具有多变性,从而导致其证明力得不到保障,所以对于先前陈述的审查也应进行相关改进。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:近几年关于有限责任公司股权继承的诉讼呈现逐年递增的趋势,现行《公司法》对于股权继承纠纷并没有起到定纷止争的作用。《公司法》涉及股权继承的立法过于粗放,又缺乏配套的司法解释和相关法规,导致法官判案没有明确的法律法规适用。现实中一方面,中国人的传统忌讳谈及死亡,股东不愿在有限责任公司章程中涉及继承问题。另一方面,章程本应体现公司的个性,但大多数有限责任公司章程采用的是工商局提供的范本,而章程范本是没有关于股权继承事项的。这导致了有限责任公司的章程中规定股权继承事项的寥寥无几。当发生继承事实后,有限责任公司股东往往不愿继承人获得股东资格。这是我国股权继承案件逐年上升的主要原因。
  本文试图通过案例分析、立法考察、和比较研究等方法,对现行有限责任公司股权继承制度提出完善意见,以促进有限责任公司长期运营和发展。
  第一部分概述了股权继承的基本理论。股权是一种新的的独立的民事权利。它与传统物权、债权和成员权有很大区别。它是一种包含财产权和非财产权的综合权利。股东资格继承不能涵盖股权的财产性方面,为了防止误解和争议,在立法中不如直接使用股权继承。
  第二部分将着重从司法实践的角度对有限责任公司股权继承的现状进行分析。本文首先梳理了近五年有限责任公司来股权继承案件的裁判文书,并对案件的总体概况进行了分析。其次,分析了司法审判中股权继承案件的疑难问题,并对股权继承案件的疑难问题的提出了自己的观点。
  第三部分探讨我国及域外关于股权继承的立法。首先,概述了大陆法系和英美法系的股权继承制度,分析了两大法系在继承制度上的区别。其次,介绍和分析了中国有限责任公司股权继承制度的立法现状、有限责任公司章程在股权继承中的作用和《公司法》关于股权继承问题存在的不足。
  第四部分对股权继承问题提出了一些解决建议。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:在当前,我国司法改革的主要目标是要实现司法职业化、专业化、提高司法效率,要实现这一目标就必须进行法官员额制改革。法官员额制改革的核心内容之一是法官遴选机制,要实现司法改革的预期目标、选任优秀法官,就必须进一步完善我国当前的法官遴选机制。在中央的指导下,司法改革试点地区都结合本地区的实际情况确立了相应的法官遴选程序。通过考察不同地区的法官遴选程序,可以分析在当前的法官遴选程序中存在的问题,结合两大法系的法官遴选机制,可以比较研究不同的遴选制度,这对完善我国的法官遴选机制具有重要借鉴意义。法官遴选机制的构建是一项系统工程,除了应该从法官遴选本身出发进行研究,而且也应该关注法官遴选的相关配套制度。具体来说,全文正文分为五个部分:
  第一部分是导论部分,主要阐明选题的背景和意义、当前的研究现状、研究方法和思路。
  第二部分是我国法官遴选机制的实践考察。在法官员额制改革背景下,对当前不同地区的改革试点方案进行梳理,得出法官遴选方案具有多样性并且法官的遴选过程严格。方案的多样性和执行的严格性可以保证改革试点的效果,为完善我国法官遴选机制提供重要的实践意义。
  第三部分是在第二部分的基础之上,从实践出发,结合当前司法改革试点情况,总结出我国在法官遴选过程中存在的问题。这些问题主要表现在理念层面和制度层面。首先,表现在法官遴选的理念方面,由于我国法院体制的行政化,在当前的司法改革过程中总是渗透着行政化的倾向。其次,在制度层面主要包括法官遴选的条件和程序。虽然本次改革的力度和强度是空前的、执行较为严格,但总的来看,与改革的预期还有距离,这主要表现在法官遴选的条件不合理和程序不健全。
  第四部分是法官遴选制度的比较考察。这部分考察大陆法系和英美法系的法官遴选制度,比较研究不同国家的法官遴选制度并且作出对比分析。两大法系法官遴选模式的差异性主要表现在大陆法系重培训,英美法系重经验、选任范围不同。两大法系法官遴选模式的共性主要表现在任职资格和选任程序严格、法官遴选机构扮演重要角色、不同层级的法官任命程序有差异、法官的任命主体层次高。
  第五部分是针对第三部分的问题,提出在员额制改革背景下我国法官遴选机制的完善措施。这部分主要从四个方面来论述:首先,从思想层面,要去除法官遴选的行政化理念,从而破解当前的体制弊端,构建法院以审判为中心的体制。其次,从法官遴选的条件方面分析,要建立优秀法官的评价体系,明确进入员额法官的条件,行使司法裁判权的人进入法官员额。再次,对法官遴选程序作出规范,要科学界定法官遴选委员会的职能,法官遴选程序的设置要科学合理,要规范法官的逐级遴选程序,拓宽法官遴选的渠道。最后,提出要完善相关的配套制度,主要措施包括:建立现有法官的分流机制、界定法官和司法辅助人员的职责、规范法官的培训和考评制度、强化审判事务和行政事务的分离。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:权力结构改革是中国制度反腐的核心。如果不改革权力结构,无论增加多少反腐的人力、物力、财力,无论加大多少惩腐的力度、强度、烈度,无论选择多少个方向去突破,结论只有一个:不仅在党内依然是同体监、党内权力结构依然没有改革,而且愈演愈烈,这已为30多年的权力反腐所一再证明。所以,中国制度反腐能否成功,关键取决于权力结构改革的成功与否。
  本文正文部分共包括四个部分,分别是权力结构与反腐监督法治建设的关系、国家权力结构中的反腐监督法律机制构建、国家权力外部的反腐监督法律机制构建、中国反腐监督法律机制的未来走向。
  第一部分:权力结构与反腐监督法治建设的关系。这一部分先介绍西方分权制衡基本理论,然后阐释中国权力结构的独特性,再论证监督权在中国反腐法治建设中的重要性,以达到说明权力结构与反腐监督法治建设的关系。
  第二部分:国家权力结构中的反腐监督法律机制构建。这一部分主要从党内法律监督机制构建和国家权力机关法律监督机制构建两方面构思权力结构中的反腐监督法律机制构建。
  第三部分:国家权力外部的反腐监督法律机制构建。这一部分首先通过论证网络时代下社会监督对反腐的重要性与可行性,然后再通过对社会反腐监督法律机制的创新来实现国家权力外部的反腐监督法律机制的构建。
  第四部分:中国反腐监督法律机制的未来走向。这一部分通过阐述目前中国反腐监督的权力离散之弊,再结合新形势下国家监察体制改革,提出国家与社会合作的反腐监督法律机制构建的可能性。
法学理论 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:腐败是国家治理的一大难题,反腐败是全球众多国家一直探索的问题。随着新媒体渗入到社会生活的各个方面,其也毫无例外地渗透到反腐战场,公民通过各种新媒体平台、利用各种新媒体技术揭露官员的腐败行为,反腐成效十分显著。在这种新媒体语境下,反腐举报在经济性、安全性和高效性等方面展现出功能强大的特点,在我国反腐败斗争中发挥了积极作用,同时也唤醒了公民的权利意识,激励公民投身到国家事务的管理中。但新媒体与反腐败的结合仍属新兴事物,其所造成的影响可谓喜忧参半,正衍生出不可忽视的问题,面临着外部环境复杂与内部权利滥用、沟通不畅、监管不力等尴尬局面,需要我们对此引起重视。本文以新媒体反腐为主要背景,总结新媒体与公民“举报式”反腐结合后的内涵、特点和现状,拟通过对新媒体语境下公民反腐举报权的重新界定,探析具体实践中的现实困境和侵权问题,寻求公民反腐举报权发展的基本路径,构建新媒体语境下实现反腐法治化的理想图景。
  本文主要由四个部分组成:第一部分是关于新媒体与公民“举报式”反腐的背景研究,主要阐释了新媒体的兴起、公民反腐以及新媒体语境下的公民“举报式”反腐;第二部分在论述传统举报权和我国举报制度的基础上,提出对新媒体语境下公民反腐举报权的重新界定,包括公民反腐举报权的内涵、特点以及现状,深入讨论优势和当前面临的困境;第三部分分析新媒体语境下公民反腐举报权行使过程中存在的侵权问题,主要以官员的隐私权和名誉权为视角,介绍侵犯的权利客体、侵权情形以及导致侵权的各方因素;第四部分探究新媒体语境下公民反腐举报权向何处去的问题,主要从国家和公民两个层面予以引导,展望新媒体语境下公民反腐举报权的法治发展之路,提出新媒体与反腐法治化的可期待性。
宪法学与行政法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:1研究目的和意义
  在中国这样一个行政权占据主导地位的国度里,行政主体在事实认定、法律适用、程序选择等诸多方面具有相当程度的裁量权。无论是考察行政权运作的历史,还是虑及行政事务的专业性、技术性、政策性,虑及现代行政国家下行政任务的变迁和权力结构的位移,事务的复杂性与问题的多变性,这些因素都使得行政裁量权的存在势成必然。①
  但过于广泛的裁量将带来不确定性,使得行政相对人无法知道如何做才能满足法律预期,这也可能带来不公平,导致对不同人不同处理。因此,在“锡拉岩礁和卡律布狄斯旋涡之间,在法律主义和不受限制的裁量之间,要找寻一条可接受的道路,可以及时且一贯地作出决定,并根据他们的实际情况来调整。”②需要努力消除法治与行政裁量的紧张关系,而立法机关又无法为行政裁量权的运行提供完备的引导,因此需要行政主体努力制定和公布裁量基准,以实现对行政权的自我拘束。③
  1996年颁布的《中国人民共和国行政处罚法》第16条规定,“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个政府机关行使有关行政机关的行政处罚权”,国务院据此开始推行相对集中的行政处罚权制度,依法将两个或两个以上行政机关的行政处罚权进行相对的集中,由一个行政机关行使。随后又推行综合执法试点工作,城市管理部门就在这种背景环境之下产生了。城市管理部门是政府职能转变的产物,也是城市快速发展的结果,自其产生发展至今,为城市的管理及发展起到了举足轻重的作用。经历了数十年发展的城市管理执法过程中也出现了很多问题和矛盾,比如:执法依据的缺失、暴力执法、暴力抗法等现象时有发生,执法安全和弱势群体利益难以保证,城管执法环境较为恶劣。
  本文将以我国实践中最为常见的城管行政处罚裁量基准为视角,借鉴国外规范或控制行政裁量权的相关经验,针对我国行政裁量基准制度存在的问题,提出了行政裁量基准制度应遵循的基本原则,并从行政裁量基准制定主体、制定程序、公开机制以及相关配套制度建设方面提出建议。
  2研究方法
  2.1实证分析方法
  笔者收集了大量的城管行政处罚裁量基准的文本,对文本的形成过程、内容结构进行了深入的剖析,使文章的研究能够立基于行政实践的创新,并能够回应裁量控制的现实需要。
  2.2比较分析方法
  笔者对其他国家的行政处罚裁量及行政处罚裁量基准的文献进行的梳理,得出了有价值的结论。
  2.3学科交叉的分析方法
  引用了法理学、公共政策学、行政管理学的知识和成果,使城管行政处罚裁量基准的研究能够在更为广阔的人文社会科学背景下展开。
  3研究成果
  笔者以城市管理领域下的行政处罚为出发点,将基层执法中遇到的实际问题进行剖析,从国家层面、法律层面和体制机制的顶层设计出发,在明确城市管理领域下行政执法裁量基准的相关概念后,通过对问题的深入分析,指明问题产生的原因,结合我国城市发展的实际需要,提出解决相应问题的对策和方法。
  4创新
  4.1对被人们不知不觉中忽略的概念做了深层的辨析,使城管行政处罚裁量基准的内容更加趋于科学。
  4.2在行政过程论的视角下探讨城管行政处罚裁量基准的生成模式及后评估制度,拓宽了城管行政处罚裁量基准的研究疆域。
民商法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:反垄断法应为普遍适用之法,反垄断法适用除外是反垄断法普遍适用的例外与重要补充。农村信用社作为在互助合作原则基础上建立起来的、为最大程度满足成员对于互益性、服务性资金需要的组织,与营利法人相比,具备一定的特殊性,我国反垄断法应该对其实行区别对待。然而我国反垄断法并未将农村信用社列入适用除外的范畴,使得农村信用社的反垄断法适用存在一定的困境。为解决这一问题,需要科学分析农村信用社是否应当反垄断法适用除外以及明确我国法律应当如何具体规制农村信用社的相应行为。
  本文采用实证研究、比较分析、历史分析等研究方法,从农村信用社的特殊性出发展开论证,并借鉴国外相关立法经验,结合我国国情以及农村信用社的实际进行具体分析,对相关问题予以明确,从而解决农村信用社反垄断法适用的困境。
  文章共分为四个部分。第一部分提出了农村信用社在反垄断法适用中存在的困境,即理论与实务中普遍认为的反垄断法应对农村信用社适用除外与反垄断法未将农村信用社纳入适用除外范畴之间的矛盾,从而引出对农村信用社反垄断法适用除外的原因分析以及具体规制的话题。
  第二部分首先阐述了农村信用社反垄断法适用除外的理论基础,包括垄断的双重效应、农村金融产业政策与竞争政策的优先顺位问题、适用除外制度对于法的多元价值的选择与协调以及与反垄断法终极价值目标存在的一致性;然后从农村信用社的“合作制”金融属性视角分析了农村信用社反垄断法适用除外的原因,农村信用社的互助共济性、经营活动、财产分配的特殊性、民主管理的权利分散性使得反垄断法对于农村信用社没有大规模适用的必要;接着论述了农村信用社在矫治市场失灵、校正政府失灵以及实现社会公益方面与反垄断法适用除外的功能契合,进一步强化了反垄断法对于农村信用社适用除外的理由;最后简述了国外在合作社适用除外方面的相关立法,以兹借鉴。
  第三部分阐述了农村信用社存在“合作制”异化的现象,即互助精神淡化、商业化倾向加重、民主管理削弱,且农村信用社在滥用市场支配地位、限制竞争协议、经营者集中以及行政介入等方面存在着垄断问题与垄断风险,其中的某些垄断行为会损害实质的市场竞争、侵害消费者权益,因而应注意对农村信用社的反垄断法适用除外的界限与范围。
  第四部分从制度生成方面对农村信用社的反垄断法适用除外进行了进一步细化。在行业豁免与行为豁免之间,确定了对于行为豁免的选择;在对农村信用社的反垄断法适用除外的具体识别问题上,提出了综合运用本身违法原则、合理原理以及结合对合作社目的、“规定识别”与“推定识别”、组织行为的对内性与对外性等因素的考量作出具体判断;在豁免方式上,由于对于农村信用社法定豁免条件的缺乏,选择了酌定豁免的方式;在决定机制的选择上,结合我国国情以及反垄断法实施的实践,确定了行政权决定机制,并提出在机构设置上,分配好商务部、工商管理总局、国家发展改革委员会三大执法机构的权能与分工。最后还对农村信用社豁免期限的规定及其审查进行了简要的提及。
民商法 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:留地安置作为各级地方政府加速经济社会发展和推进城镇化进程的一项重要创新举措,在“自上而下”的实践中彰显了其优越的制度功能,该制度不仅可以有效提高对失地农民的补偿标准,而且还为失地农民分享经济发展成果提供了有益路径。以杭州市为例,该市留地安置政策的推行成效比较理想,运作机制也比较规范,能够为国家层面推行和完善留地安置模式提供有益参考。
  但是,由于留地安置制度长期以地方性政府规章为调整依据,缺乏上位法律法规的有效支撑,法律效力相对偏低,导致其难以获得高稳定性和高权威性。加之,留地安置政策与现行法律规定在一定程度上相悖离,制度的合法性受到质疑,这样的法律环境也直接影响着留地安置的推行效果。纵观各级地方政府所推行的留地安置政策,都存在着非普适性和易变性的缺点,不仅在政策制定过程中存在着权利主体虚化、留地性质模糊难定、留地取得方式违法、留地划定比例和取得程序不尽一致的问题;而且在政策执行过程中还存在着留地布局零星分散、规模效应未能凸显、利用方式受到严格限制以及监管机制缺失等一系列问题。
  因此,有必要对留地安置制度进行法律重构,通过清单列举模式明确公共利益的内涵与外延,引入以市场价值为基础的公平补偿原则,严格将土地征收限定在公共利益范畴内,防止征地活动扩大化。同时,还要加强对留地安置的事前规划,因地制宜安排留地,明确留地性质为国有建设用地,确保失地村集体经济组织享有对安置用地的使用权,失地农民享有对安置用地及落地项目的收益权,同步建立健全留地安置模式下的权利救济机制,从源头上确保失地农民的土地财产权利和发展性利益。
民商法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:互联网+时代给传统财产继承增添了新内容,网络虚拟财产继承就是其中一种。尽管中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》已经把虚拟财产纳入民事保护的客体,①但目前我国《继承法》中对网络虚拟财产继承还未有相关规制,法律的滞后使我国对网络虚拟财产的继承保护存在明显不足,难以满足人们对网络虚拟财产的继承要求。因此,在法律上对网络虚拟财产继承进行积极探索具有必要性。
  针对我国当前网络虚拟财产继承的现实困境,笔者运用文献分析和比较分析相结合的方法,层层分析,剥茧抽丝,破解现实难题,提出应从法律层面上明确网络虚拟财产权的法律属性等问题,将其早日纳入《继承法》中予以保护才是解决问题的根本之策。本文共分为五个部分:
  第一部分是对我国网络虚拟财产继承研究背景、研究现状、研究价值及研究目标的阐述。
  第二部分是网络虚拟财产继承的基础理论。包括网络虚拟财产的界定及网络虚拟财产权的法律属性、网络虚拟财产继承的特殊性分析两个方面的内容。我国理论界对网络虚拟财产权的法律属性尚未达成一致意见,主要有物权说、债权说、知识产权说、新型财产权利说等四种观点。对此,笔者进行了系统的归纳与评析,最后得出网络虚拟财产属于物权的结论;在比较网络虚拟财产与传统财产继承区别的基础上,指出网络虚拟财产继承具有主体的多样性、客体的广泛性、价值的不确定性、形式的依附性等不同于一般财产继承的特点,应构建单独的继承制度。
  第三部分是网络虚拟财产可继承的法律依据。笔者认为网络虚拟财产继承具有宪法、民法依据。网络虚拟财产属于公民个人合法所有的财产,符合《继承法》第3条的条件,应纳入《继承法》的保护范围。
  第四部分是对我国网络虚拟财产继承存在困境及其解决路径的分析。针对网络虚拟财产继承权的归属争议,提出网络虚拟财产的继承权应当归属于用户;针对网络服务协议对用户继承权的排除,在分析网络服务协议性质的基础上,提出排除用户继承权的格式条款无效,用户有权继承网络虚拟财产;针对用户隐私权与网络虚拟财产继承权的冲突,根据隐私的不同类型,提出若仅涉及死者个人隐私的网络虚拟财产,用户的继承人有权继承,若涉及到第三人隐私的网络虚拟财产,应当由第三人继承或者由网络服务提供商删除。
  第五部分是对域外网络虚拟财产继承制度的立法介绍及构建我国网络虚拟财产继承制度的设想。参照传统的财产继承制度,笔者从网络虚拟财产的继承主体、客体、方式、程序、价值认定及分割等角度提出设想,希望能更好的保护网络虚拟财产,实现资源物尽其用。
诉讼法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:指定诉讼代理人制度是指在未成年人启动或进行民事诉讼的阶段,根据该未成年人或其亲友的申请或是由人民法院依职权,向法律援助机构申请为缺失合适的法定诉讼代理人的未成年人指定律师作为其诉讼代理人代理民事诉讼的制度。本文着眼于分析我国当前现有的未成年人诉讼代理人制度在实践中遭遇的困境,梳理未成年人诉讼代理人制度的法律规定,通过实证研究和比较分析,指出我国未成年人诉讼代理人制度的不足之处,并借鉴域外国家的先进经验,对如何建构未成年人指定诉讼代理人制度提出了解决之策。
  本文结构共分为五个部分:
  第一部分对我国现有的未成年人指定诉讼代理人制度的现状进行梳理,分析我国现有民事诉讼法关于未成年人代理人制度的规定,同时对于有争议的现有的未成年人指定诉讼代理人制度中是否包含了指定诉讼代理人制度进行辨析,阐述未成年人指定诉讼代理人制度独立于我国现行民事诉讼法中规定的法定诉讼代理人制度和委托诉讼代理人制度的理由。
  第二部分通过对典型案例的分析,剖析我国现有的未成年人法定诉讼代理人制度在司法实践中遇到的特殊情况和显露出来的局限性,根据现行民事诉讼法中未成年人诉讼代理人制度在司法实践中的所遭遇的困境,分类罗列民事诉讼中法定诉讼代理人制度实施不力、实施困难、代理人缺失以及代理人侵害的四种具体情形。
  第三部分通过对未成年人指定诉讼代理人制度的立法沿革来明确指定诉讼代理人制度的内涵与定位,同时剖析指定诉讼代理人制度实现未成年人利益最大化、国家监护、实现诉讼效益、实现公正、公益保护等价值内涵,阐明未成年人指定诉讼代理人制度存在的必要性。
  第四部分通过对德国、日本、法国、英国、美国等域外国家存在的与我国未成年人指定诉讼代理人制度具有相同意义的未成年人特别诉讼代理人制度的梳理和借鉴,考察未成年人特别情况下的诉讼代理人制度在特别诉讼代理人的选任、职权以及法律责任等方面的先进经验,以期给我国未成年人指定诉讼代理人制度的建立及未成年人保护带来新思路。
  第五部分基于理论的分析和相关域外成熟经验的借鉴,探索我国未成年人指定诉讼代理人制度的建构,明确需要为未成年人指定诉讼代理人的情形、确定由人民法院向法律援助机构申请为未成年人指定律师诉讼代理人、同时明确未成年人指定诉讼代理人制度启动的条件以及该指定诉讼代理人代理失当的法律责任,完善更换指定诉讼代理人的制度设计。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:在加强人权保障的法治背景下,侦查讯问中实施同步录音录像制度是对犯罪嫌疑人权利得以保证的有力措施。同步录音录像制度具有十分重要的意义:在讯问程序方面,保障了讯问的公正与合法,大大提高了讯问效率,增强了固定主要证据和提高口供的证明力,并且有效遏制了讯问中的刑讯逼供现象;在犯罪嫌疑人方面,不仅保障了犯罪嫌疑人的合法权利,而且也相应减少了犯罪嫌疑人翻供的不良现象;在侦查讯问人员方面,人们对公安机关的偏见和误解得到消除,而且对讯问人员的执法行为和执法水平得以规范和提高,同时也保障了讯问人员的合法权利。中国从2005年开始,检察机关在对犯罪嫌疑人进行审讯期间,可以全程同步录音录像。该项制度的出台,使犯罪人员得到惩罚的同时,其人权也得到了相应的保障。2012年,全程同步录音录像写入《刑事诉讼法》中,使这项制度上升到法律层面。基于对此项制度的研究,本文首先对同步录音录像制度在我国的现状做了梳理,明确录音录像制度务必“全程”进行,且应区分“应当”与“可以”,即并不是对所有的刑事案件都需要录音录像。其次论证了录音录像资料的证据定位问题,即同步录音录像在证明形式上根据证明事项的不同可能是犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解,也可能是证人证言,还可能是视听资料;明确定位了同步录音录像资料的功能,即相对于保障犯罪嫌疑人的人权更是一种侦查行为。目前我国侦查中的同步录音录像制度尚处于起步阶段,虽然已经有了较好的规定,但是在司法实务操作中同步录音录像制度还存在诸多问题。问题主要表现在与笔录的冲突、调阅难、设备不统一、选择性突出、监督缺失等方面。针对录音录像制度存在的突出性问题进而提出了一些完善建议。当然,每一项制度都是从弱小到强大、不断向前发展的,录音录像制度发展任重而道远。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:受贿犯罪是一直以来为世界各国所困扰的重大社会问题之一,近年来其发案率持续升高,带来了许多问题,而与之相对应的该类犯罪分子却在不断增强自我保护和相应的法律规避意识,他们凭借多年来斗智斗勇司法机关的经验,反侦查能力逐步提高。传统的贿赂犯罪属于简单直接的一对一模式,表现为直接、明显的特点,较为容易被司法机关查处。因此,在直接明显的犯罪手段之下的犯罪分子承受着司法机关的高压严惩。为突破这一局面,逃避法律制裁,他们开始改变犯罪模式,转为能躲避侦查的更为隐蔽、更具迷惑性的犯罪手法。随之而来的就是很多新型的受贿犯罪,行为人假以借贷、借用等名义索取或者收受他人财物,为其谋利就包括在内。对司法实践中频发的假借其他名义,行受贿之实的新型受贿犯罪,将之统称为““假借型”受贿”。“假借型”受贿是随着贿赂犯罪分子不断创新犯罪手法的一种新型受贿犯罪,与一般受贿罪并无实质上的区别,只是假借了其他行为的名义而已。“假借型”受贿犯罪作为一种新型犯罪,由于我国尚缺乏对这一类型的受贿犯罪完整细致的法律规定,导致在司法上这一新型受贿犯罪仍处于难以认定的状态。由于法律规制不完整、新型犯罪表现形式多样且具有隐蔽性强追诉难的特点,国家司法机关对该类案件缺乏系统的应对措施。在相关法律规定空白,受贿形式又不断翻新、受贿手段越来越隐蔽复杂的今天,如何运用好现有的法律对“假借型”受贿犯罪进行规制是一个值得探讨的问题。本文将“假借型”受贿犯罪区分为借款型受贿、借用型受贿以及贷款收息型受贿对其在实践中的认定进行分析,对出现的如何区分民事借款、借用、借贷与受贿行为、“借款”用途对影响受贿数额的影响、受贿后反向提供借款能否折抵数额、以尚未过户借口否认受贿是否成立以及高额利息的确定等问题进行探究分析,尝试着提出问题的解决方案。反腐斗争关系着国家、民族的兴衰存亡,“假借型”受贿犯罪只是新型受贿犯罪的一种,对新型受贿犯罪的研究仍然是任重而道远。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:同性婚姻已经在多个国家实现合法化,近年英美同性婚姻合法化的浪潮,使得同性婚姻平权再次成为许多国家争议的焦点。同性婚姻平权的呼声及现实实践,表明当代社会已经开始考虑每个人独立自由发展的权利,这是人权发展的质的飞跃。我国面临同样的社会问题,2012年川大女博士跳楼自杀事件早已反映出“同妻”问题的严峻,近来涉同性恋离婚案件同样处在“法律”真空的尴尬境地,问题的侧面同样也反映出同性恋者在异性婚姻主流社会的进退两难,引人深思。
  同性婚姻模式是否同样适用于中国?问题值得探讨。在传统的中国社会,同性婚姻合法化面临重重困境,传统的桎梏、法律的真空、社会的不接纳、同性恋者本身权利意识的相对薄弱,都使得我国同性婚姻合法化之路艰难漫长。任何一项新政的出台和实施都需要合适的社会环境为基础,改革从来不是一蹴而就的,笔者认为在当前环境下,与其呼吁直接出台僵硬的法律,不如顺其自然逐步创建合适的立法环境,从无歧视、性取向平等观念做起,同时从西方经验来看,在非婚同居日益普遍的情况之下,登记伴侣制度的建立或将是我国迈向同性婚姻合法化之路的第一步。
  本文将以中国的同性恋者进退两难的婚姻困境为切入点,在厘清同性婚姻概念的基础上,对同性婚姻支持和反对的理论进行了整合分析,并通过梳理目前同性婚姻典型立法模式,对其合法化过程中的各类影响因素及发展趋势进行分析,最终以我国社会现实为立足点,讨论中国社会下同性婚姻合法化的可能性、困境与期许。
  除去引言和结语,本文共分为四个部分,即我国同性恋者权利现状与婚姻诉求,同性婚姻典型立法模式及其进程,同性婚姻合法化共同趋势及影响因素分析和中国同性婚姻合法化现实语境及期许。
  第一部分是我国同性恋者权利现状与婚姻诉求,即当下社会问题的提出,一方面是同性恋者的婚姻诉求得不到法律的积极回应,另一方面是“同妻”群体离婚的困境,二者共同构成了同性恋者目前的婚姻困境,说明当下考虑同性结合已经有了现实的需求。中西比较而言,与西方同性婚姻合法化的进程不同,我国同性恋者权利仍然处于真空的状态,这种状态亦有其特殊的法文化语境和理论支持,最后为同性婚姻进行了合理性证成。
  第二部分主要对同性婚姻现有立法模式及其进程作了梳理,首先简单介绍了目前世界各国现有同性婚姻立法模式,再选取了荷兰、法国、英国和美国四个同性婚姻立法典型国家,分别从立法背景和立法进程两个方面着手分析了四国的同性婚姻立法模式形成过程。
  第三部分是同性婚姻合法化共同趋势及影响因素分析,根据第二部分的梳理,首先总结了四国立法过程中的共同发展趋势,随后从历史文化、政治斗争、平权运动和诉讼个案四个方面分析各国共同的立法影响因素与助力,从家庭领域、社会领域、宗教领域分析了立法之阻力。
  第四部分讨论中国的同性婚姻合法化现实语境及期许,在特殊的中国文化语境下,中国同性婚姻合法化面临重重困境,较低的社会接纳度和话语权的缺失,使得我国同性婚姻合法化之路艰难漫长。循序渐进,创造合适的立法环境和根据现实需要尝试建立登记伴侣制度或将是下一步合适的选择。
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